¿Qué es un régimen constitucional? Es un árbol coherente de instituciones con una raíz: la soberanía; un cuerpo articulado: la Ley de leyes o Carta Magna; un conjunto jurídico: las leyes, decretos-leyes y demás normas que de él se desprenden; unos órganos que lo ponen en movimiento: la Asamblea o Parlamento, los tribunales, la fiscalía y el resto de los funcionarios y, muy importante: la voluntad constitucional del Estado.
Del régimen constitucional al constitucionalismo. Que cualquier escuela de Derecho describiría como el compendio de comportamientos, actitudes e ideas que fundan e instalan el siguiente principio: la autoridad de todo Gobierno nace y está limitada por la Ley suprema.
¿Por qué es importante la combinación entre régimen constitucional y su culminación en el constitucionalismo? Porque la ligazón más o menos virtuosa entre ambos es lo que establece el Estado de derecho: supremacía de la ley originada en los derechos fundamentales.
En rigor, Cuba no ha tenido régimen constitucional y por tanto constitucionalismo después de 1959. Ningún descubrimiento. El punto que me interesa destacar con esta constatación es que el estatuto constitucional dentro del que hemos vivido por los últimos 60 años: la Ley Fundamental (1959-1976), la Constitución reformada (1976-2019) y la nueva Constitución (2019-?) ha sido la débil película con la que el Estado ha enmascarado lo que llamo el Estado de castigo.
Si el régimen constitucional más el constitucionalismo tratan de limitar en lo que puede al Estado, el estatuto constitucional intenta, y lo logra, fortalecerlo tras la operación engañosa de proteger a la sociedad. Por eso todo estatuto constitucional, y esta es una posible definición, recoge con claridad las potestades del Estado y con ambigüedad los derechos de los ciudadanos. Establece a la luz del día las competencias del Gobierno y dibuja en la oscuridad las competencias soberanas de la persona.
¿El efecto natural? La cultura y práctica del castigo por encima de y debilitando la cultura constitucional.
Como muy bien saben los abogados que de manera independiente han dedicado su tiempo a medio codificar la producción jurídica en los últimos 60 años ―en Cuba no existe codificación formal y oficial del Derecho― los actos jurídicos que prevalecen son los de castigo a los ciudadanos, y no los de defensa o restitución de los derechos débilmente reconocidos en los tres estatutos constitucionales que hemos tenido.
Esto, y el problema constitucional aquí es mayor, porque la fuente primordial de derecho en Cuba es y ha sido lo llamada Revolución. Justo porque la voluntad política del Gobierno ha actuado como el límite mismo de la acción del Gobierno, es por lo que las dos constituciones que hemos sufrido en los últimos años deben ser consideradas como meros estatutos constitucionales.
La nueva Constitución (2019) no resuelve el dilema Revolución-soberanía ciudadana-derechos fundamentales, y sí fortalece el curso habitual del Estado de castigo, con sus dos consecuencias primordiales: la arbitrariedad en el uso y abuso de la ley, y la impunidad de quienes actúan por encima de ella.
En los últimos 60 años solo tres códigos han cumplido con el criterio de generalidad que se le exige a la ley: el Civil, cuya base podemos rastrear hasta 1820, el de Familia, digamos que el más avanzado, y el Penal, que se origina en la Constitución de 1976 y que se ha actualizado en dos ocasiones. El más activo, más dinámico e intranquilo de todos ha sido este último, en su versión visible e invisible.
Me detengo en el Código Penal invisible como expresión pura del Estado de castigo.
Defino. Podemos entender el Código Penal invisible como aquel conjunto de procedimientos y pautas de conducta que, amparadas en el control político de la ley, facultan a funcionarios visibles e invisibles a reinterpretarla, a hacer uso de ella sin respetar sus exigencias públicas y escritas, y a imponer penas y limitaciones al margen, contra y por encima de la ley misma y de los tribunales. Sin que, esto es decisivo para entender el poder y alcance del Código Penal invisible, los órganos encargados de la legalidad puedan interceder para restablecer el orden constitucional interrupto.
Curioso. Inmediatamente antes, durante y después de aprobada la nueva Constitución el poder de este Código Penal invisible y de sus funcionarios se ha acrecentado en la misma medida en la que los ciudadanos actúan como ciudadanos.
Más de 1.500 multas totalmente arbitrarias he podido contabilizar desde diciembre a la fecha. Contra bicitaxeros, vendedores ambulantes de comida y activistas de la sociedad civil. A partir de los números que contabiliza el Centro de Liderazgo y Desarrollo (CELIDE), en un trabajo que viene realizando desde 2017 desde la Mesa de Unidad de Acción Democrática (MUAD), a más de 300 ciudadanos se les ha restringido ilegalmente el derecho a viajar al exterior. Y la cifra crece. Todo esto sin contar, en lo que constituye ya una banalización del castigo ilegal, las innumerables restricciones a la libertad de movimiento dentro del país, y dentro de la misma localidad.
Lo más cínicamente interesante en este curso de inconstitucionalismo a porrazos es que, como en las Ordenanzas de Cáceres, que en nuestra época colonial protegían el derecho de los peninsulares en detrimento de los criollos, el Gobierno despliega una campaña para ofrecerle toda la seguridad jurídica posible a los inversionistas extranjeros frente a la aplicación de la Ley Helms-Burton, y no le ofrece seguridad jurídica alguna a los ciudadanos que día a día, puntillosamente, ven violados sus derechos fundamentales. Con impotencia.
El Estado de castigo prosigue su marcha, ahora detrás del "Estado socialista de derecho".